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民法典作為“社會(huì)生活的百科全書”，以其對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和家庭生活的全面調(diào)整，深入、持久地型構(gòu)、塑造著一個(gè)國(guó)家、民族、社會(huì)和人民鮮明的整體氣質(zhì)。借助民法典，大陸法系國(guó)家在很大程度上實(shí)現(xiàn)了社會(huì)生活的理性化。一個(gè)國(guó)族，一部民法典，已經(jīng)成為大陸法系國(guó)家迄今為止最為堅(jiān)挺的共識(shí)。當(dāng)然，共識(shí)中也有分歧。關(guān)于民法典的共識(shí)，一直以來(lái)都與分歧和爭(zhēng)論相伴。但是，真理從不畏懼論爭(zhēng)。在民法法典化的歷史進(jìn)程中，每一次論爭(zhēng)都是一次認(rèn)識(shí)上的洗禮，都在整體上推動(dòng)了民法典的進(jìn)步和完善，進(jìn)而在整體上推動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步。在新中國(guó)第一部民法典即將通過(guò)立法程序誕生之際，回望歷史上幾部著名民法典制定過(guò)程中的論爭(zhēng)，或許對(duì)于我國(guó)民法典的完善有所裨益。

國(guó)族統(tǒng)一中的法思想之爭(zhēng)：《德國(guó)民法典》制定過(guò)程中的論爭(zhēng)

史料記載，《德國(guó)民法典》的制定，肇始于1874年2月成立的以討論民法典編纂計(jì)劃和方法為任務(wù)的預(yù)備委員會(huì)。其后，歷經(jīng)三次草案，該法典最終于1896年7月在帝國(guó)議會(huì)上通過(guò)，最終于1896年8月由德意志皇帝威廉二世簽署并公布，前后歷時(shí)22年多。這部法典的制定過(guò)程可謂漫長(zhǎng)，但法學(xué)界為制定法典而進(jìn)行的理論準(zhǔn)備過(guò)程則更為漫長(zhǎng)。

早在法典啟動(dòng)之前的1814年，就發(fā)生了德意志是否應(yīng)當(dāng)馬上制定統(tǒng)一民法典的著名論爭(zhēng)。最初是瑞赫貝格出版了《拿破侖法典及其引進(jìn)到德國(guó)的問(wèn)題》一書，書中表達(dá)了德國(guó)不宜效仿法國(guó)制定民法典的意見(jiàn)。其后，海德堡大學(xué)教授蒂博發(fā)表了《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》一文，對(duì)瑞赫貝格進(jìn)行了回?fù)?。蒂博認(rèn)為，德意志各邦應(yīng)齊心協(xié)力盡快制定一部統(tǒng)一的民法典。但是，這一民法典卻不能完全承襲羅馬法而來(lái)。因?yàn)榱_馬法的可接受程度很低，其所反映的理念也與當(dāng)時(shí)德國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況格格不入。更何況，羅馬法本身的文本既不確定，內(nèi)容也存在問(wèn)題?；诖耍俨┲鲝垼乱庵舅贫ǖ拿穹ǖ?，應(yīng)當(dāng)是一部簡(jiǎn)明的民法典，它是建立在人的心靈、智識(shí)和理性基礎(chǔ)上的民法典，其內(nèi)容中的很大一部分是數(shù)學(xué)推理。除了個(gè)別的地方特色制度（如農(nóng)莊和某些地役權(quán)）外，這部法典應(yīng)該是統(tǒng)一、抽象的。

蒂博的上述見(jiàn)解，存在較為明顯的理性主義傾向，這與薩維尼主張的歷史主義法學(xué)存在分歧。尤其是，蒂博對(duì)羅馬法的批評(píng)招致了薩維尼的強(qiáng)烈反擊，他很快就發(fā)表了被格林譽(yù)為“給了我們這個(gè)幸運(yùn)時(shí)代以希望”的德語(yǔ)法學(xué)經(jīng)典論文《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》。在該文中，薩維尼全面反駁了蒂博的觀點(diǎn)，并提出了后世耳熟能詳?shù)臍v史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，被蒂博所貶低的羅馬法，其實(shí)是一項(xiàng)偉大的古老民族長(zhǎng)期不斷發(fā)展完善的優(yōu)秀法律制度。法律如同語(yǔ)言，是民族精神的體現(xiàn)。法律的發(fā)展是基于其內(nèi)在的力量而達(dá)致，這種內(nèi)在的力量是由本民族歷史積淀生成的民族精神，而不是立法者的號(hào)令。一部統(tǒng)一的、帶有普遍性特征的法典將是后來(lái)的法的唯一淵源。如果法典產(chǎn)生的時(shí)代，法學(xué)界對(duì)于其民族精神沒(méi)有很好地了解，那將造成非常嚴(yán)重的后果。“一部平庸的法典，除了產(chǎn)生一種機(jī)械、僵硬和毫無(wú)生機(jī)的關(guān)于法的觀念之外，毫無(wú)所得?！币虼?，薩維尼的結(jié)論是，在法學(xué)界尚未深刻了解其民族精神之前，德意志不具備制定民法典的條件。

在蒂博與薩維尼的論爭(zhēng)落幕之后，《德國(guó)民法典》的確并未被馬上制定，它的制定遲至1874年才真正啟動(dòng)。不過(guò)，民法典的這一遲延卻未必都是、甚至不主要是薩維尼“促成”的結(jié)果。眾所周知，在蒂博與薩維尼論爭(zhēng)之際，正是德意志邦聯(lián)成立之時(shí)。其時(shí)，德意志境內(nèi)的各種勢(shì)力糾纏交錯(cuò)，雖各邦國(guó)民心思統(tǒng)，但各邦國(guó)上層之間卻貌合神離。普魯士雖然處于優(yōu)勢(shì)地位，但卻并無(wú)號(hào)令全德的實(shí)力和威力。在政治上尚未統(tǒng)一的社會(huì)歷史背景下，希冀制定統(tǒng)一的民法典，甚至希望通過(guò)民法典來(lái)反促統(tǒng)一，多少有些不切實(shí)際。

革故鼎新中的法感情之爭(zhēng)：《日本民法典》制定過(guò)程中的論爭(zhēng)

《日本民法典》的正式編纂，始于1879年巴黎大學(xué)教授博瓦索納德受聘日本政府負(fù)責(zé)起草民法典。博氏實(shí)際起草的內(nèi)容相當(dāng)于現(xiàn)行《日本民法典》中的總則、物權(quán)編和債權(quán)編（財(cái)產(chǎn)法部分）。而相當(dāng)于現(xiàn)行法的親屬和繼承部分的人事編則由日本民法學(xué)者負(fù)責(zé)起草。該法典于1890年公布，定于1893年施行，史稱舊民法。值得一提的是，舊民法的親屬和繼承部分雖不及以《法國(guó)民法典》為藍(lán)本的財(cái)產(chǎn)法部分那樣先進(jìn)，但也對(duì)日本的家長(zhǎng)特權(quán)進(jìn)行了限制，在一定程度上體現(xiàn)出近代性因素，具有進(jìn)步意義。但也正是這些許的進(jìn)步因素，使其遭到了守舊派的猛烈抨擊，從而引發(fā)了法典應(yīng)該延期還是如期施行的論爭(zhēng)。

認(rèn)為法典應(yīng)該延期施行的是延期派。延期派大都是當(dāng)時(shí)日本國(guó)內(nèi)頗具影響力的法學(xué)家，比如號(hào)稱“日本法學(xué)之父”的穗積陳重，后來(lái)曾任法典調(diào)查委員會(huì)主查委員的富井政章，以及穗積陳重的弟弟穗積八束。延期論者認(rèn)為：民法典的編纂不可依據(jù)封建舊制，也不能完全照搬歐美制度；同期，商法和訴訟法由德國(guó)人起草，而民法由法國(guó)人（指博氏）起草，這樣將導(dǎo)致體系上的抵牾。延期派的觀點(diǎn)中，以后來(lái)加入論爭(zhēng)的穗積八束的觀點(diǎn)最為保守。從德國(guó)留學(xué)歸來(lái)的穗積八束先后在《法學(xué)新報(bào)》和《國(guó)家學(xué)會(huì)雜志》上發(fā)表《國(guó)家的民法》和《民法出則忠孝亡》的論戰(zhàn)文章，加入延期派的陣營(yíng)中。他的論戰(zhàn)文章以《民法出則忠孝亡》影響最大。在該文中，穗積極力維護(hù)日本傳統(tǒng)中的家長(zhǎng)制度，認(rèn)為家族中無(wú)論男女老幼，都要服從家長(zhǎng)的威信和權(quán)力。而這種“家長(zhǎng)權(quán)神圣不可侵犯，理由源于祖先的神靈神圣不可侵犯”。穗積的論點(diǎn)，尤其是“民法出，忠孝亡”的戰(zhàn)斗檄文式的口號(hào)，抓住了日本普通民眾對(duì)固有生活形態(tài)的依賴心理，暫時(shí)地契合了樸素的國(guó)民感情，使得延期派在論爭(zhēng)中占了上風(fēng)。

與延期派相對(duì)，認(rèn)為舊民法應(yīng)該如期施行的屬于施行派。施行派代表人物首推法典起草者博瓦索納德，另一位是曾先后在法國(guó)和德國(guó)留學(xué)的梅謙次郎。針對(duì)延期派對(duì)舊民法的猛烈攻擊，施行派積極行動(dòng)，開展維護(hù)民法典的運(yùn)動(dòng)。施行派的主要觀點(diǎn)是，要實(shí)現(xiàn)立憲政體，必須突破固有觀念的束縛，堅(jiān)決實(shí)施民法典。盡管存在著不足，但實(shí)施這部民法典很有必要。施行派還指出，民法典中很多內(nèi)容主要是法國(guó)法等大陸法系的內(nèi)容，延期派陣營(yíng)中的很多人只熟悉英美法，他們擔(dān)心民法典的實(shí)施可能會(huì)導(dǎo)致過(guò)去所學(xué)的英美法知識(shí)不孚使用，所以才反對(duì)民法典如期施行。為反駁穗積“民法出，忠孝亡”的論調(diào)，施行派還專門發(fā)表《穗積博士誤解了民法》一文予以回?fù)簟?/p>

延期派與施行派的論爭(zhēng)從學(xué)界開始逐漸擴(kuò)展到議會(huì)，由學(xué)理之爭(zhēng)發(fā)展為政治之爭(zhēng)，從民法范圍擴(kuò)展到憲法與政治文化等各個(gè)方面。因保守派勢(shì)力在日本各個(gè)層面均處于優(yōu)勢(shì)地位，議會(huì)最終于1892年以壓倒性多數(shù)通過(guò)了民法典延期至1896年再實(shí)施的議案。到了1894年，明治政府重新啟動(dòng)了民法典的起草，起草的重要方針之一是充分考慮日本的舊有習(xí)慣。1898年，重新起草之后的民法典全部公布并施行，這就是《明治民法》，史稱新民法。至此，具有“近代性”因素的舊民法宣告完全失敗。所謂的“新民法”在親屬和繼承編中，以基本法律的形式確認(rèn)了穗積八束等人所宣揚(yáng)的家長(zhǎng)制，強(qiáng)化了戶主權(quán)、親權(quán)和夫權(quán)。日本的天皇制度亦通過(guò)家長(zhǎng)制度的維護(hù)而得到強(qiáng)化，本來(lái)已經(jīng)有所發(fā)展的自由民權(quán)思想被強(qiáng)力打壓下去。

救亡圖強(qiáng)中的法技術(shù)之爭(zhēng)：《中華民國(guó)民法》制定過(guò)程中的論爭(zhēng)

從淵源上看，《中華民國(guó)民法》（以下簡(jiǎn)稱《民國(guó)民法》）是與清末變法中的《大清民律草案》和北洋政府制定的《民國(guó)民律草案》一脈相承的?！睹駠?guó)民法》以上述兩部民法典草案為基礎(chǔ)，參考德國(guó)、日本、瑞士、法國(guó)等當(dāng)時(shí)世界上的最新立法成果，由王寵惠、史尚寬、鄭毓秀、胡長(zhǎng)清等當(dāng)時(shí)最杰出的法學(xué)學(xué)者和法官鍛造而成。實(shí)際上，在《民國(guó)民法》立法之前，法律界也存在過(guò)類似于德國(guó)、日本曾經(jīng)存在過(guò)的涉及法典制定的形而上的論爭(zhēng)，即所謂“禮法之爭(zhēng)”。但是，“禮法之爭(zhēng)”主要圍繞《大清新刑律草案》中的相關(guān)內(nèi)容展開，而沒(méi)有過(guò)多地涉及《大清民律草案》。清末民初民法法典化過(guò)程中的論爭(zhēng)主要是為了更好地廢除治外法權(quán)，挽救覆國(guó)厄運(yùn)，立民法而圖自強(qiáng)，其中更多地涉及法技術(shù)的爭(zhēng)鳴，茲舉隅一二以說(shuō)明。

首先是關(guān)于民商合一還是民商分立的論爭(zhēng)。在最初的《大清民律草案》起草時(shí)，沈家本主張民商分立，并極力阻止朝廷延請(qǐng)持“民商合一”論的梅謙次郎來(lái)中國(guó)幫助起草民律。因此，清末改制過(guò)程中的立法，采取民商分立的模式。后來(lái)，南京國(guó)民政府制定《民國(guó)民法》過(guò)程中，由立法院院長(zhǎng)胡漢民向國(guó)民黨中央政治會(huì)議提議制定民商統(tǒng)一的法典。胡漢民等人擬定的民商法劃一提案審查報(bào)告書，分別從歷史沿革、社會(huì)進(jìn)步、世界交通、立法趨勢(shì)、人民平等、編訂標(biāo)準(zhǔn)、編訂體例及民商關(guān)系等方面詳述理由。此后，在我國(guó)民法理論及實(shí)務(wù)界，皆以民商合一為通說(shuō)。2019年12月，全國(guó)人大法工委公布的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（以下簡(jiǎn)稱民法典草案）也采民商合一的體例。

其次是關(guān)于“習(xí)慣”或是“習(xí)慣法”可否作為民法法源的論爭(zhēng)。在《大清民律草案》起草之前，立法者就非常注重習(xí)慣對(duì)于法律完善的作用。比如，沈家本認(rèn)為，我國(guó)地大物博，一省之內(nèi)各地習(xí)慣各異，如果不予察知，“恐創(chuàng)定民商各法，見(jiàn)諸實(shí)行必有窒礙”。清政府為此還專門制定“調(diào)查民事習(xí)慣章程十條”，在全國(guó)范圍內(nèi)推動(dòng)關(guān)于民事習(xí)慣的調(diào)查。在《大清民律草案》第一條中亦明確將“習(xí)慣法”作為民法的法源。清政府滅亡之后，北洋政府雖然也曾啟動(dòng)過(guò)民商事習(xí)慣調(diào)查實(shí)踐，但在起草《民國(guó)民律草案》過(guò)程中，立法者卻并未重視習(xí)慣的作用，反而將習(xí)慣法排除在法源之外。直到后來(lái)南京國(guó)民政府制定《民國(guó)民法》時(shí)，才將“習(xí)慣法”改為“習(xí)慣”，再次將其納入民法法源。我國(guó)民法總則第十條和去年12月頒布征求意見(jiàn)的民法典草案第十條都將習(xí)慣作為民法的法源。

第三是關(guān)于女子繼承權(quán)的論爭(zhēng)。《大清民律草案》因襲舊制，規(guī)定財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)原則上歸男子所享有。后來(lái)《民國(guó)民律草案》第1340條規(guī)定被繼承人的親女可請(qǐng)求酌給遺產(chǎn)歸其繼承。從這一點(diǎn)來(lái)看，它已經(jīng)有所進(jìn)步，但仍然沒(méi)有完全賦予女子繼承權(quán)。1926年國(guó)民黨二大女子運(yùn)動(dòng)決議案明確指出，要在法律上規(guī)定女子有繼承權(quán)。對(duì)此，支持者認(rèn)為，親生女子如果不能繼承父母的財(cái)產(chǎn)，不但違反男女平權(quán)原則，也不合情理。反對(duì)者則認(rèn)為，女子不享有繼承權(quán)是數(shù)千年來(lái)形成的習(xí)慣，不應(yīng)反其道而行之。并且，女子參與遺產(chǎn)分配，將導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)越分越細(xì)，損害其利用效能。后來(lái)《民國(guó)民法》第1138條較為徹底地規(guī)定了女子的繼承權(quán)，前輩法學(xué)學(xué)者趙鳳喈先生就此認(rèn)為，這是民法“繼承編中最著之特色，亦為中國(guó)社會(huì)制度重大改革之一?！?/p>

啟示：民法典當(dāng)如何淬煉而成

第一，民法典及其制度的生成既有社會(huì)歷史的客觀性因素，也有人為的主觀性因素，但歸根結(jié)底是社會(huì)歷史因素綜合作用的結(jié)果。民法典及其制度產(chǎn)生中的社會(huì)歷史因素有：形成了統(tǒng)一的國(guó)家、統(tǒng)一國(guó)內(nèi)市場(chǎng)對(duì)統(tǒng)一民商法律體系提出要求，法學(xué)研究（在法典化早期主要是羅馬法研究）的繁榮等等。民法典及其制度的產(chǎn)生中還有人的因素，比如杰出的政治家或法學(xué)家的推動(dòng)等等。在上述兩方面的因素中，社會(huì)歷史因素是更為根本的因素。日本舊民法之所以“胎死腹中”，真正的原因并非穗積八束的一篇文章，而是當(dāng)時(shí)日本社會(huì)還沒(méi)有形成廢除家長(zhǎng)制的歷史條件?！兜聡?guó)民法典》的制定之所以被推遲了80年，真正的原因也絕不可能是薩維尼在論爭(zhēng)中戰(zhàn)勝了蒂博，而是因?yàn)樵?871年德意志完成統(tǒng)一后，民法典才真正具備了其產(chǎn)生的社會(huì)歷史土壤。拉倫茨就此有言，《德國(guó)民法典》實(shí)際上是德意志帝國(guó)建立后在政治上的一個(gè)結(jié)果?？梢?jiàn)，在民法典的創(chuàng)制中，法學(xué)界對(duì)本民族所處時(shí)代的社會(huì)歷史條件的認(rèn)識(shí)和把握，至關(guān)重要。

第二，民法典的制定既要反映本民族的精神文化傳承，也要珍視一般的自然理性，最終都是二者妥協(xié)的產(chǎn)物。在《日本民法典》論爭(zhēng)中，延期派所維護(hù)的家長(zhǎng)制雖然呈現(xiàn)出保守和落后的面相，但相對(duì)于當(dāng)時(shí)的日本而言，它仍然是其民族精神的一種暫時(shí)性延續(xù)，具有一定的社會(huì)基礎(chǔ)，因而才又在新民法中被保留下來(lái)。而在財(cái)產(chǎn)法部分，也不乏體現(xiàn)自然理性的規(guī)定。在與蒂博的論戰(zhàn)中，薩維尼雖然強(qiáng)調(diào)了民族精神的重要性，但并不意味著他是一概地反對(duì)理性主義的自然法的。維亞克爾在其《近代私法史》中就曾指出：“如果我們視自然法為法學(xué)不可或缺的理念要素，那就不應(yīng)視薩維尼為所有自然法的反對(duì)者。”因?yàn)?，即使是源于民族精神的?shí)證法，也要常常借助自然理性來(lái)判斷其價(jià)值合理性。所以，現(xiàn)實(shí)中的民法典往往會(huì)兼容并包地吸納“公平”“正義”等一般的自然理性和本民族的精神記憶與歷史經(jīng)驗(yàn)。因此，一部民法典的最終面貌，往往是二者妥協(xié)和折中的產(chǎn)物，基本上不可能讓所有人都滿意。然而，這才是民法法典化實(shí)踐中的正?，F(xiàn)象。法典制定者所能做的努力就是，讓本民族的歷史傳統(tǒng)和自然理性能夠在最大程度上有機(jī)結(jié)合。

第三，民法典可以成為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的“加速器”，也可能成為延緩其進(jìn)步的“絆腳石”，立法者唯需踏歷史潮流順勢(shì)而為，方可成就偉大法典。《民國(guó)民法》中的不少內(nèi)容在經(jīng)過(guò)論爭(zhēng)之后都采取了符合世界發(fā)展潮流的方案。棄民商分立而采民商合一，順應(yīng)了商人無(wú)須有特殊地位，商行為無(wú)須獨(dú)立存在，任何人皆可從事商行為的歷史潮流。無(wú)懼反對(duì)之聲，果斷賦予女子繼承權(quán)，也順應(yīng)了男女平等的發(fā)展趨勢(shì)。民法大師梅仲協(xié)先生就此評(píng)價(jià)：“認(rèn)男女有均等之繼承權(quán)，洵為我中華法律史上放一異彩也?！币舱且?yàn)橛辛诉@些符合進(jìn)步潮流的具體制度， 即使在當(dāng)時(shí)內(nèi)憂外患的窘境下，這部法典也起到了促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的作用。謝懷栻先生認(rèn)為，其較之《法國(guó)民法典》，猶有過(guò)之。與此相反，《日本民法典》中規(guī)定的家長(zhǎng)制雖然在一定程度上反映了日本民族的精神文化傳統(tǒng)，但其本質(zhì)上是落后和保守的。哪怕在當(dāng)時(shí)，它也已經(jīng)不符合浩浩蕩蕩的世界潮流。更為糟糕的是，該制度還可能間接地為日本軍國(guó)主義張目。川島武宜在其《作為意識(shí)形態(tài)的家族制度》一書中就認(rèn)為，進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)后，該制度淪為使體制得以正當(dāng)化和對(duì)國(guó)家無(wú)條件服從的工具。鑒于此，民法典本身很可能是技術(shù)中立的，為使其最大限度地被善用，民法典的立法務(wù)須與時(shí)俱進(jìn)、順應(yīng)大勢(shì)，方能不負(fù)時(shí)代、不負(fù)人民。

第四，民法典制定過(guò)程中，具體法律制度的移植不可避免，但必須協(xié)調(diào)好法律移植與法律本土化之間的關(guān)系。《日本民法典》的制定過(guò)程中，舊民法親屬部分的有些內(nèi)容是從歐洲大陸移植而來(lái)的，本是較為積極且順應(yīng)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的，但因沒(méi)有考慮到彼時(shí)日本國(guó)內(nèi)舊的家長(zhǎng)制觀念根深蒂固，沒(méi)有很好地對(duì)其進(jìn)行本土化，最終導(dǎo)致本來(lái)較為先進(jìn)的制度“胎死腹中”。直到二戰(zhàn)后的重修，這些封建殘余才被徹底廢除。與之適成對(duì)照，《民國(guó)民法》對(duì)一些具體法律制度的移植，并非簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”，而是充分考慮到了當(dāng)時(shí)中國(guó)作為輸入國(guó)的具體情況，進(jìn)行了一定程度的本土化。比如“習(xí)慣作為法源”本是源自《瑞士民法典》第1條，但《民國(guó)民法》制定之前已經(jīng)有過(guò)關(guān)于民商事習(xí)慣的全國(guó)范圍內(nèi)的調(diào)查，且作為民間習(xí)慣的“典權(quán)”已經(jīng)在《民國(guó)民法》之前的法典草案中出現(xiàn)，這就為“習(xí)慣作為法源”在《民國(guó)民法》中的確立培育了良好的土壤，從而使這一舶來(lái)的制度很好地實(shí)現(xiàn)了本土化。所以，在民法典的創(chuàng)制過(guò)程中，在戰(zhàn)略上需根據(jù)需求適時(shí)地進(jìn)行法律制度的移植；同時(shí)在戰(zhàn)術(shù)上，宜結(jié)合本國(guó)的具體情況進(jìn)行本土化，使被移植的法律制度以本國(guó)人民易于接受的方式呈現(xiàn)出來(lái)。